מה יקרה אם
אני לא אתגייס?
מי גייס את
הגבינה שלי?
כמה חיילים צריך
כדי להחליף נורה?
של מי
הבטחון
הזה?
אל תתנו לנו רובים
גיוס לכולם—לא בבית ספרנו

רקע משפטי לזכות לסירוב מצפוני

רקע משפטי

פרק זה עושה שימוש בדף המידע "הצדקה חוקית לפטור משירות צבאי מטעמי מצפון" מאת א.ד. אפשטיין, וכן במכתבנו לח"כ נעמי חזן משנת 1999.זכות חוקית לפטור משירות צבאי מטעמי מצפון יש בישראל רק לנשים, וזאת לפי סעיף 39ג' לחוק שירות ביטחון (נוסח החוק, במלואו, וכן התקנות המסדירות את עניין מתן הפטור מטעמי מצפון מופיעים בחלק ד' של החוברת). יתר-על-כן, תקנות שירות הביטחון מגבילות זכות זו לנשים שהגישו את בקשתן לפטור עד למועד ההתייצבות הראשונה בלשכת הגיוס (מה שמכונה 'צו ראשון'). למעשה, בקשות של נשים לפטור לפי סעיף 39ג' מתקבלות ומטופלות גם אם הוגשו מאוחר יותר, אך הצבא מסרב בתוקף לאפשר לנשים שכבר גויסו לממש זכות זו. פרטים נוספים לגבי פרטי החוק והתקנות בתחום זה מצויים בערכת המידע לסרבניות עד גיל 18, המופיעה כפרק נפרד בחלק זה של החוברת. פטור משירות ביטחון לגברים בישראל אפשרי רק במסגרת סעיף 36א' לחוק שירות ביטחון, כלומר, בהפעלת שיקול דעתו של שר הביטחון. עם זאת, החוק הבינלאומי, כמו גם מספר פסיקות של בג"ץ, קובע ששר הביטחון יכול וצריך להשתמש בשיקול דעת זה כדי לפטור משירות ביטחון סרבנים מצפוניים לשירות צבאי, אם לא את כולם, אזי לפחות את הפציפיסטים ואת רוב הסרבנים הטוטאליים. לפי סעיף 18 באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR) משנת 1966 מובטחת זכותו של כל אדם לחופש המחשבה, המצפון והדת. לפי הפרשנות הרשמית לסעיף זה, שנתקבלה על-ידי ועדת זכויות האדם ( Human Rights Committee General Comment No. 22 (48), concerning Article 18 of the ICCPR,1993) סירוב מצפוני לשירות צבאי הוא ביטוי לגיטימי של זכות אדם בסיסית זו. מדינת ישראל אשררה את האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות בשנת 1993. התחייבות בינלאומית נוספת שלקחה על עצמה ישראל, במסגרתה עליה להבטיח חופש מצפון לכל אזרחיה, מצוי בהסכם בין מדינת ישראל לותיקן .Fundamental Agreement between the Holy See and the State of Israel, Article I סטנדרטים וחוקים בינלאומיים אחרים בנושא מופיעים בסדרה של אמנות בינלאומיות בעניין זכויות האדם: במעיף 18 ל"הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם", שנתקבלה באו"ם ביום 10.12.1948, כתוב: "כל אדם זכאי לחירות המחשבה, המצפון והדת; חירות זו כוללת את הזכות להמיר את דתו או את אמונתו ולתת ביטוי לדתו או לאמונתו - לבדו או בציבור, ברשות היחיד או ברשות הרבים, דרך הוראה, נוהג, פולחן ושמירת מצוות". הזכות לחופש המצפון מוכרת לכל בני האדם ללא הבדל לאום וגזע גם בתוקף סעיף 5 ל-"אמנה הבינלאומית בדבר איסור אפליה גזענית", שנתקבלה ביום 21.12.1965 ונכנסה לתוקף ביום 4.1.1969, גגם לפי סעיף 5 להצהרת טהרן, הצהרה של הועדה הבינלאומית לזכויות האדם, שהתכנסה בטהרן ביום 13.5.1968, על כל מדינה להבטיח את זכות האדם לחופש המצפון ללא הבדלי גזע, לאום, שפה או השקפה פוליטית. הכרה בזכות האדם לחופש המצפון, כפי שהיא מנוסחת בהצהרת האו"ם משנת 1948, מצוטטת גם.בסעיף 9 לאמנה האירופאית להגנת זכויות האדם, אשר נתקבלה ברומא ביום 4.11.1950 ונכנסה לתוקף ביום 3.9.1953, וגם בסעיף 12.1 לאמנה האמריקאית לזכויות האדם, אשר נתקבלה ביום 22,11.1969 ונכנסה לתוקף ביום 18.7.1978, כאשר סעיף 12.2 לאמנה חוזר על איסור כל דיכוי של אדם עקב אמונתו, בדומה לסעיף 18.2 ל"אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות". בנוסף לכך באמנה האמריקאית מופיע גם סעיף 27 המדבר על זכות המדינה לסגת מעקרונות מסוימים של שמירת זכויות האדם בזמן מלחמה ובמצבי חירום, ועל מנבלותיה של זכות זו: חופש המצפון צוין כאחת הזכויות הבסיסיות של האדם שאין להגבילו אף במצבי חירום. הזכות לחופש המצפון, כחלק מחירויות הפרט, מופיעה בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל: "מדינת ישראל [...] תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין, תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות, תשמור על המקורות הקדושים של כל הדתות, ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". ביסוס משפטי נוסף לזכות שיש לאדם שלא לשרת בצבא עקב התנגדות מצפונית ניתן בשורה של פסיקות בג"ץ ומסמכים הקשורים בהן. להלן פירוט חלקי של החשובים ביותר: בפסק הדין בבג"ץ 743/83 (שיין נגד שר הביטחון) נאמר: "טעמים שבמצפון יכול שישמשו כאחד הנימוקים המאפשרים לגורמים המוסמכים להתחשב בהם לפטור מחובת השירות הצבאי. מחויבי גיוס בעלי השקפה פציפיסטית ביקשו וקיבלו שחרור באופן אינדיוידואלי, לאחר פניה אישית לשר הביטחון". בהחלטת בג"ץ בתיק 6890/95 (אפשטיין נגד שר הבטחון), שהיא בעניין זה החלטה בעלת חשיבות תקדימית, נכתב: "אכן לפי הצעתנו חזר בו העותר מן העתירה תוך הצהרת פרקליטתו שהעותר ינסה לקבל תחליף שירות ללא מדים, ללא נשק וללא טירונות". ביום 17.3.1992 נתקבל בכנסת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות לחופש המצפון אמנם לא מופיעה מפורשות בחוק זה, אך בפסק-דין בבג"ץ 3261/93 רחל מנינג נגד שר הפנים קבע השופט ברק, כיום נשיא בית המשפט העליון: "הזכות לכבוד האדם כוללת גם את הזכות לחופש המצפון". בהודעת המדינה לבג"ץ 4062/95 אפשטיין נגד שר הביטחון (הוגשה לבג"ץ ביום 23.7.95 על-ידי סגן בכיר לפרקליט המדינה, עו"ד יהודה שפר) נאמר: "מקרה מיוחד של סרבנות המצפון, הנה שאלת זכותו של אדם לסרב לשרת בצבא מדינתו מטעמי מצפון. הטענה במקרה כזה הנה, כי לנוכח חירות המצפון הנתונה לאותו אדם במשטר דמוקרטי יש לשחררו מחובת ביצועו של שירות צבאי כאשר זה נוגד את הכרתו, אמונתו והשקפת עולמו." בסעיף 13 לתגובת המדינה כאמר: "בעוד שאין הכרה מפורשת בזכותם של גברים לפטור משירות ביטחון מטעמים שבמצפון, קיימת בידי הגורמים המוסמכים במערכת הבטחון הסמכות הפורמלית, כחלק משיקול הדעת המוענק להם, לפטור משירות ביטחון מטעמים אלה". למרות כל אלה. אף אחד מסרבני המצפון הגברים או מסרבניות המצפון שהצהירו על סירובן לאחר שגויסו לצבא, שהיו בתולדות מדינת ישראל לא קיבל עד כה פטור משירות צבאי שניתן במפורש מטעמי מצפון. הפטורים שניתנו עד כה היו רק מטעמי "אי-כושר" (כלומר פרופיל 21), "אי-התאמה", ובמקרים נדירים, פשוט "כחוק". אין בינתיים שום פסיקה חיובית מפורשת של רשויות המשפט בישראל שתחייב את הצבא לפטור מישהו מטעמי מצפון. מתוך הפסיקה הקיימת, מסתמנות הבחנות מסוימות שרשויות המשפט עושות בין סרבנים. ראשית, ישנה פסיקה מפורשת של בג"ץ הדוחה את טענותיהם של סרבנים חלקיים סלקטיביים 'סרבני שטחים'. ההחלטה התקבלה בבג"ץ 743/83 (שיין נגד שר הביטחון), שכבר נזכרה כאן. שנית, נראה ששופטי בג"ץ מתייחסים בחשדנות לאנרכיסטים (כך עולה מפסיקתם בעתירה, שגם היא כבר הוזכרה למעלה, של אלק ד. אפשטיין). לבסוף, בדיונים שהיו בענייני סרבנות מצפון בבג"ץ בעבר, נטו השופטים לקבל בהבנה את טענות הצבא כנגד סרבנים שהגישו את בקשתם לפטור חודשים מעטים לפני מועד הגיוס שנקבע להם, ולא הזכירו את סירובם כבר בראיונות של 'הצו הראשון'. מבחינה משפטית, מי שיש להם כיום הסיכויים הטובים ביותר לזכות בהכרה הם סרבני מצפון טוטאליים מנימוקים פציפיסטיים בלבד, שהכריזו על סירובם לשרת בצבא עוד לפני מועד 'הצו הראשון'. למרבה המזל ישנם גם סרבנים כאלה. לאחרונה מסתמנת מגמה של נכונות מסוימת מצד הצבא לשחרר סרבנים מטעמי מצפון, דרך הועדה המייעצת או בעקבות עתירות לבג"ץ.

"שירות מוכר" ותחליף שרות

רשויות הצבא, ובייחוד ועדת המצפון (לה מוקדשים שני פרקים בחלק זה של החוברת), לעיתים מציעות לסרבני גיוס את מה שהם מגדירים כ"תחליף שירות", כאשר הכוונה היא ל "שירות מוכר'" לפי תיקון מספר 7 לחוק שירות ביטחון, אשר התקבל בכנסת ביום .1.8.95 "שירות מוכר". שירות מוכר, גם כאשר המשרתים במסגרתו אינם נדרשים לשאת נשק או ללבוש מדי צבא, הוא עדיין שירות במסגרת יחידה צבאית, שהמשרתים בו עברו גיוס לצה"ל. תיקון מס' 7 לחוק שרות ביטחון מתאריך 1.8.1995 מגדיר את השירות המוכר כ"שירות סדיר לכל דבר ועניין". ח"כ אורי אור שהציג את התיקון לחוק הנ"ל בישיבת הכנסת ביום 1.8.1995 טען בעניין זה: "שירות זה בעיניי הוא שירות ביטחון במלוא מובן המלה [...]. בשליחויות אלה הם ממלאים בתוך המסגרת הצבאית, משימות אשר מחזקות את עוצמת צה"ל והחברה," (ציטוטים לפי פרוטוקול סטנוגרפי של הכנסת, ישיבה 371, ע"מ 643 ו-686). במדינות אחרות כגון גרמניה, שבהן קיים שירות אזרחי, הכוונה היא לשירות במסגרת ארגונית שאינה מהווה חלק מן הצבא אלא היא נפרדת לגמרי. השירות המוכר הוא, אם-כן, סידור שסרבנים טוטאליים לא יכולים להסכים לו. לגבי הציבור הקטן של סרבנים חלקיים, המסרבים לשאת נשק וללבוש מדים, מדובר בפשרה סבירה. עם זאת, שירות מוכר כהגדרתו בחוק אמור לכלול "אימון צבאי בסיסי", כלומר טירונות. במקרה אחד ויחיד היה הצבא מוכן לוותר על תנאי מוקדם זה (מדובר ב-'הצעה' שהוצעה ליינון הילר, בידיעה מראש שאין הוא יכול לקבלה), אך גם זה רק מן השפה ולחוץ. ככלל, אם רשויות הצבא יודעות מראש שלפניהם סרבן חלקי מהסוג שיסכים להצעה מעין זו ההצעה לא תועלה.